Recommandations d'ICC à l'International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC) sur l'échange d'informations confidentielles entre autorités de la concurrence dans le contexte des fusions
Commission du droit et des pratiques visant la concurrence, 21 mai 1999

Version anglaise

L'internationalisation croissante des transactions commerciales fait qu'un nombre grandissant de fusions et de projets de coopération relèvent de la compétence de plusieurs autorités de la concurrence. Face à cette situation, ces autorités étudient les moyens de coopérer afin de faciliter et de coordonner leurs procédures respectives d'examen, d'enquête et de décision.

La communauté économique, tout en reconnaissant les avantages potentiels d'une telle coopération, est préoccupée par l'un de ses principaux éléments : l'échange entre autorités de la concurrence d'informations confidentielles appartenant aux entreprises. Les informations confidentielles fournies par les entreprises aux autorités de la concurrence, dans le contexte de l'examen de fusions ou d'enquêtes antitrust, comprennent souvent des renseignements extrêmement sensibles sur la stratégie de l'entreprise, ses plans d'investissement, ses objectifs et ses méthodes de marketing. Si de tels renseignements tombaient entre les mains de concurrents de l'entreprise en question, ou dans le domaine public, cela pourrait avoir de graves conséquences pour sa position concurrentielle ou sa valeur en bourse. Ce risque n'est pas théorique, en particulier quand ces informations sont envoyées à des pays où l'entreprise qui les a fournies fait face à une forte concurrence, notamment de la part d'entreprises publiques, ou dans le contexte de fusions, quand les prix des actions sont particulièrement instables.

Nous nous félicitons donc de l'initiative de l'International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC - établi par le ministère de la Justice des États-Unis) d'examiner cette question et d'inviter la communauté économique internationale, par l'intermédiaire d'ICC, à contribuer à ses travaux.

ICC étudie depuis plusieurs années les questions intéressant les entreprises qui se posent du fait de l'intensification de la coopération entre autorités antitrust. Elle a publié en 1996 un document(1) (la "déclaration de 1996 d'ICC") exposant les préoccupations de la communauté économique internationale face à l'échange d'informations confidentielles entre autorités antitrust et suggérant des sauvegardes afin de réduire les risques de préjudice pour les entreprises concernées. L'ICPAC a maintenant demandé à ICC d'exprimer ses principales préoccupations sur l'échange d'informations confidentielles, ainsi que ses recommandations pour résoudre ces problèmes.

I. Champ du présent document
Les propositions d'ICC à l'ICPAC sont centrées sur les échanges d'informations dans le contexte de l'examen des fusions. Dans ce domaine, la coopération entre autorités est en forte augmentation, car les opérations de fusion relevant de la compétence de plusieurs autorités sont de plus en plus fréquentes. À des fins de transparence et de prévisibilité, aussi bien pour les entreprises que pour les autorités intéressées par la notification de telles fusions, ICC considère qu'il est essentiel de disposer de norm es internationalement convenues - acceptées aussi bien par les autorités que par les entreprises - et intégrées dans des accords tant multilatéraux que bilatéraux.

En ce qui concerne les domaines autres que les fusions, nous renvoyons à la déclaration de 1996 d'ICC, qui est jointe. Ce document souligne que, bien que certains principes essentiels du droit de la concurrence soient généralement admis par les principales puissances commerciales, il existe des différences considérables entre les lois antitrust nationales. Les membres européens d'ICC estiment qu'étant donné le faible niveau de convergence actuel, la coopération entre autorités antitrust ne devrait pas inclure l'échange d'informations confidentielles. D'autres membres, principalement en Amérique du Nord, considèrent qu'une plus grande convergence n'est pas nécessairement un préalable à l'échange d'informations.

Les membres d'ICC sont cependant unanimement préoccupés par la nécessité de protéger correctement les informations confidentielles appartenant à une entreprise échangées entre des autorités. Il est également souhaité que les entreprises soient préalablement informées de tout projet d'échange d'informations, et plusieurs autres mesures de sauvegarde sont recommandées. La déclaration de 1996 d'ICC souligne en outre qu'en dehors des accords de partage d'informations, d'autres formes de coopération, telles que la coopération ad hoc avec le consentement de l'entre-prise, pourraient aider à éviter certains des problèmes évoqués.

II. Échange d'informations dans le contexte des fusions
Les entreprises ont intérêt à une réduction de la charge administrative, des coûts et des délais qu'implique l'examen des fusions par plusieurs autorités. Elles ont aussi intérêt à la garantie de la cohérence des décisions rendues par les différentes autorités de la concurrence.

Dans la mesure où l'échange de certaines informations pourrait aider à réduire les problèmes dus à l'examen des fusions par plusieurs autorités, les entreprises sont souvent prêtes à consentir à ce que les autorités compétentes échangent leurs informations confidentielles et à accepter les risques liés à cette pratique, dans l'espoir d'une procédure d'examen des fusions plus rapide, plus cohérente, moins coûteuse et moins lourde. Afin d'encourager une coopération mutuellement bénéfique entre les entreprises et les autorités de la concurrence, il est cependant essentiel d'établir un haut niveau de confiance dans la volonté et la capacité des autorités de la concurrence à assurer la protection de ces informations.

Aussi important soit-il, l'échange d'informations n'est qu'un élément d'un cadre plus large et d'autres approches doivent également être suivies pour résoudre les problèmes dus à l'examen des fusions par plusieurs autorités. Elles incluent, notamment, la réduction au strict nécessai re des informations demandées, l'harmonisation et la transparence, dans toute la mesure du possible, des exigences de fond et de forme, des délais clairement définis, un relèvement des seuils de notification et une utilisation accrue de la courtoisie ("comity") afin d'éviter la nécessité d'examiner des fusions étrangères qui ne sont pas susceptibles d'avoir des effets significatifs sur le marché local (ce qui peut exiger des modifications des lois nationales).(2) Des accords ad hoc entre les entreprises intéressées et les autorités compétentes, en vue d'harmoniser le calendrier, la procédure et les informations exigées, pourraient aussi faciliter l'examen des fusions par plusieurs autorités. On pourrait également envisager que l'entreprise fournisse directement à l'autorité requérante les informations demandées, plutôt que de passer par un échange d'informations entre autorités.

III. Principes pour l'échange d'informations confidentielles dans les opérations de fusion relevant de plusieurs autorités
ICC recommande que les principes suivants soient appliqués quand un échange d'informations confidentielles est envisagé dans une opération de fusion relevant de plusieurs autorités, et qu'ils soient intégrés dans des accords multilatéraux et bilatéraux:

Conditions préalables à l'échange

• Des informations confidentielles ne devraient être échangées qu'avec le consentement de la partie (ou des parties) auprès de qui ces informations ont été obtenues. Quand ces informations appartiennent à un tiers, son autorisation devrait également être obtenue. Les conditions auxquelles l'entreprise consent à l'échange devraient être clairement définies et convenues par l'entreprise et l'autorité de la concurrence fournissant les informations.
  
  
• Les procédures d'échange d'informations devraient être équitables et transparentes et être conduites en consultation avec les entreprises auxquelles appartiennent les informations, ces dernières devant par exemple avoir la possibilité d'expliquer toute information transmise qui pourrait être mal interprétée.

L'autorité de la concurrence requérant les informations devrait avoir, avant de formuler sa demande, épuisé ses propres possibilités administratives pour obtenir ces informations par des moyens indépendants.

• Tout échange d'informations devrait accélérer la procédure d'examen et non entraîner des délais supplémentaires.
  
  
• Les informations échangées devraient être soumises, dans le pays destinataire, à des conditions de confidentialité au moins aussi strictes que dans le pays fournissant ces informations. Dans le pays destinataire, des sauvegardes juridiques devraient garantir que les informations échangées ne seront pas divulguées à des tiers.
  
  
• Le principe de la réciprocité devrait être respecté, autrement dit les autorités de la concurrence qui fournissent les informations et celles qui les reçoivent devraient convenir de respecter les mêmes règles en ce qui concerne les échanges d'informations.

Étendue et durée de l'échange d'informations

• Les informations devraient être considérées comme confidentielles 1) quand l'entreprise qui en est propriétaire et/ou les fournit considère elle-même que ces informations sont confidentielles ; ou 2) quand les informations sont considérées comme confidentielles ou soumises au secret professionnel en vertu de la législation nationale de l'autorité qui les fournit ou de celle qui les reçoit (à condition bien sûr qu'elles ne soient pas publiquement disponibles).
  
  
• Les informations pour lesquelles le consentement à l'échange est nécessaire devraient être précisément identifiées et le consentement doit être demandé pour toute modification de l'étendue des informations échangées. ICC considère que l'identification des informations confidentielles à échanger devrait se faire cas par cas, et estime qu'il serait difficile d'identifier des catégories de documents confidentiels que les administrations pourraient échanger sous couvert d'une renonciation, comme le suggère le projet de protocole de l'ICPAC sur la coopération internationale entre administrations.(3)
  
  
• Les informations échangées devraient être limitées au minimum nécessaire.
  
  
• La période pendant laquelle les informations sont mises à la disposition de l'autorité destinataire doit être limitée et les informations doivent être restituées à l'entreprise qui en est propriétaire et/ou les fournit après expiration du délai convenu. Toutes les notes et copies de ces informations doivent être détruites afin d'éviter qu'elles soient considérées comme officiellement connues(4) ("institutional knowledge").

Circonstances de la divulgation
L'entreprise devrait être informée :

• de l'identité de l'autorité ou des autorités à qui les informations doivent être envoyées ;
• des conditions auxquelles l'autorité expéditrice fournit les informations à l'autre autorité ;
• des règles nationales régissant l'utilisation des informations confidentielles auxquelles l'autorité destinataire est obligatoirement soumise ; et
• de la date de la divulgation proposée.

Conditions de l'utilisation des informations échangées par l'autorité destinataire

• L'utilisation des informations par l'autorité destinataire devrait être limitée aux fins et aux procédures pour lesquelles l'entreprise fournissant les informations a consenti à leur transfert.
  
  
• Les informations échangées ne devraient pas être divulguées à d'autres parties que l'autorité destinataire et en particulier à des plaignants tiers, à d'autres administrations ou à d'autres gouvernements. Des sauvegardes juridiques devraient être mises en place afin de garantir que les informations ne soient pas divulguées à des tiers.
  
  
• Les autorités du pays destinataire doivent s'engager, dans la mesure du possible, à s'opposer aux tentatives de tiers pour obtenir des informations auprès d'elles (voir aussi point IV).
  
  
• Les informations échangées devraient être couvertes par le secret professionnel lorsqu'elles sont de nature à être considérées comme couvertes par ce secret en vertu des règles applicables du pays qui les fournit ou de celui qui les reçoit.

Manquement aux conditions d'échange convenues

• Si les conditions auxquelles l'entreprise a consenti à l'échange d'informations ne sont pas respectées, elle devrait être en droit d'obtenir la restitution immédiate des informations par l'autorité destinataire et ne pas être tenue de fournir d'autres informations. ICC considère aussi qu'il serait souhaitable que l'entreprise ait la possibilité d'engager une action en justice, y compris en vue d'obtenir une ordonnance de restitution de tout ou partie des documents ou informations fournis et d'interdiction de l'utilisation par l'autorité étrangère de tout ou partie de ces documents ou informations. ICC est cependant consciente que les mécanismes qui le permettraient dans le contexte international ne sont pas encore en place.

IV. Renonciation à la confidentialité / accord entre l'entreprise et l'autorité de la concurrence
ICC suggère que les éléments suivants soient inclus dans tout accord par lequel une entreprise partie à une fusion consent à ce qu'une autorité de la concurrence fournisse ses informations confidentielles à une autre autorité de la concurrence :

• identité de l'autorité ou des autorités à qui les informations seront envoyées;
• date de la divulgation proposée;
• date à laquelle les informations seront restituées, et engagement à ce que toutes les notes et copies des informations détenues par l'autorité destinataire soient détruites;
• fins auxquelles les informations sont échangées;
• identification précise des informations à échanger, et engagement à demander le consentement de l'entreprise si l'étendue des informations à échanger est modifiée;
• description des règles nationales régissant l'utilisation des informations confidentielles par l'autorité destinataire. Dans des pays tels que les États-Unis, où la législation nationale peut autoriser la divulgation d'informations confidentielles pertinentes dans des procédures administratives ou judiciaires, ce risque devrait être particulièrement souligné auprès des entreprises concluant un accord de renonciation.
• conditions auxquelles l'autorité expéditrice fournit les informations à l'autorité destinataire, qui doivent comprendre l'engagement de l'autorité destinataire
  • de limiter l'utilisation des informations aux fins et aux procédures pour lesquelles l'entreprise fournissant ces informations a consenti à leur transfert;
    
    
  • de ne pas divulguer les informations échangées à des parties autres que l'autorité destinataire et en particulier à des plaignants tiers, à d'autres administrations ou à d'autres gouvernements; et
    
    
  • de s'opposer aux tentatives de tiers d'obtenir d'elle des informations, y compris en invoquant tous les droit au secret disponibles et en exerçant toute prérogative en vertu de la législation sur la liberté de l'information;
    
    
• disposition prévoyant que, au cas où les conditions auxquelles l'entreprise a consenti à l'échange d'informations ne seraient pas respectées,
  a) l'entreprise devrait être en droit d'obtenir la restitution immédiate des informations par l'autorité destinataire
  b) l'entreprise ne devrait pas être tenue de fournir d'autres informations et
  c) l'autorité ne devrait pas continuer d'utiliser les informations en question.

Il serait aussi souhaitable que l'entreprise soit assurée d'avoir la possibilité d'exercer un recours en justice, comme indiqué plus haut, mais ICC est consciente que les mécanismes nécessaires n'existent pas encore.

Document n° 225/525
21 Mai 1999