Commentaires sur les propositions de la Commission européenne concernant la réforme relative aux coopérations horizontales
Commission du droit et des pratiques visant la concurrence, 29 mai 2000

Version anglaise

La Chambre de commerce internationale (ICC) est l'organisation mondiale des entreprises. Elle est l'unique porte-parole reconnu de la communauté économique à s'exprimer au nom de tous les secteurs et de toutes les régions. Fondée en 1919, elle fédère aujourd'hui plus de sept mille sociétés et associations, dans plus de 130 pays. Elle a pour objectif de défendre le commerce international, l'investissement et l'économie de march&ea cute;, notamment en encourageant une politique de la concurrence équitable et transparente qui ne pénalise pas indûment les entreprises.

1. Introduction
La Commission européenne a engagé une profonde réforme de sa politique de la concurrence, qui aura d'importantes conséquences pour toutes les entreprises actives dans l'Union européenne, ainsi que des répercussions touchant à la politique de la concurrence dans le monde entier. Dans ce contexte, elle a publié une proposition visant à modifier le cadre réglementaire qui régit les accords horizontaux dans l'Union européenne, qui comprend :

1. un règlement d'exemption par catégorie concernant les accords de spécialisation;
2. un règlement d'exemption par catégorie concernant les accords de recherche et de développement; et
3. des lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 aux coopérations horizontales (les lignes directrices).

Les règlements relatifs à la spécialisation et à la recherche et au développement remplacent respectivement les règlements n° 417/85 et 418/85, dont la validité expire le 31 décembre 2000.

Les lignes directrices remplacent les deux communications précédemment publiées par la Commission sur les coopérations horizontales(1). Elles s'étendent en outre à un champ plus vaste englobant les accords horizontaux les plus courants, et complètent les règlements d'exemption par catégorie concernant les accords de spécialisation et les accords de recherche et de développement. Elles ne s'appliquent pas aux cas couverts par les règlements actuellement en vigueur dans des secteurs spécifiques tels que le transport et l'assurance, ni aux cas relevant du règlement n° 4064/89 du Conseil relatif aux opérations de concentration entre entreprises.

2. Remarques générales

2.1 ICC se félicite de l'initiative de la Commission de modifier le traitement des accords de coopération horizontale, et juge cette réforme nécessaire. ICC considère cependant que la proposition actuelle présente de nombreuses imperfections et elle appelle instamment la Commission a s'accorder suffisamment de temps pour la réviser, afin de veiller à ce que le cadre réglementaire définitif soit cohérent, tienne compte des besoins des utilisateurs et assure un degré de sécurité juridique suffisant pour les entreprises.

2.2 ICC appelle également instamment la Commission à adopter une position claire et positive en faveur des coopérations horizontales exemptes de restrictions fondamentales, contrairement à la position ambiguë actuellement reflétée par les lignes directrices.

2.3 Selon la Commission, les nouveaux règlements d'exemption par catégorie se fond ent juridiquement sur le règlement n° 2821/71 du Conseil. Les fondements juridiques des lignes directrices, par contre, ne sont pas mentionnés dans la proposition. Le commissaire Monti, dans la communication par laquelle il demande à la Commission de l'autoriser à appliquer la procédure prévue à l'article 6 du règlement n° 2821/71 du Conseil, inclut dans cette procédure non seulement les projets de règlements, mais aussi les lignes directrices. Cette démarche semble abusive, comme nous l'exposons ci-dessous au point 4.

Elle est aussi contradictoire. L'objet des lignes directrices est de traiter de questions de politique et de programmation, et non d'établir des prescriptions. Leur principale valeur réside de fait dans leur flexibilité et dans leurs possibilités d'adaptation aux évolutions et aux nouveautés, au rythme des besoins de développement de la Communauté, tels qu'identifiés par la Commission. Il serait donc souhaitable que la Commission s'abstienne de créer la confusion à propos de la portée des lignes directrices et les présente pour ce qu'elles sont réellement, à savoir l'exposé par la Commission de critères non contraignants, destinés à aider les entreprises à apprécier l'applicabilité des dispositions de l'article 81 à leurs coopérations horizontales.

2.4 La Commission européenne a commencé à travailler sur la réglementation des accords horizontaux vers la fin de 1997. Ce n'est que le 27 avril 2000 que les projets de texte officiels des deux règlements d'exemption par catégorie et des lignes directrices sur les accords horizontaux sont parus au Journal officiel. Le bref délai de trente jours accordé pour la soumission de commentaires est inacceptable, compte tenu de la longueur des documents et de la complexité des nombreux points critiques qui exigent une analyse approfondie.

ICC considère que la Commission ne devrait pas refuser de prolonger le délai accordé pour la présentation d'observations sur les règlements proposés en matière de spécialisation et de recherche et de développement, au moins jusqu'au 30 juin 2000.

La date limite de présentation des commentaires sur les lignes directrices devrait de son côté être repoussée au moins au 31 juillet 2000, afin de permettre un examen attentif des nombreuses questions de forme et de fond qu'elles soulèvent(2). Ce report ne devrait causer aucune difficulté puisque les lignes directrices remplacent des communications pour lesquelles aucun date d'expiration n'a été fixée. Le remplacement prévu peut donc aussi se faire après le 31 décembre 2000.

3. Règlements d'exemption par catégorie
Les projets de règlements d'exemption par catégorie, et en particulier celui visant les accords de spécialisation, constituent une amélioration par rapport aux règlements correspondants actuellement en vigueur. Malgré tout, et en dépit de l'intention louable affichée par la Commission, ils restent r emarquablement compliqués et difficiles à comprendre.

Après un premier examen du contenu des deux règlements d'exemption par catégorie, les considérations préliminaires ci-dessous peuvent être formulées.

3.1 Les conditions régissant l'exemption d'une catégorie particulière d'accords sont souvent si nombreuses et si complexes qu'il est très difficile de déterminer si l'exemption s'applique ou non.

3.2 Il est difficile de comprendre pourquoi l'article 5 du projet d'exemption par catégorie des accords de R&D contient autant de "clauses noires". La liste noire devrait être claire et concise, afin de renforcer la sécurité juridique.

3.3 ICC suggère que la liste noire ne s'applique que lorsque les parties sont des fabricants concurrents. Dans le cas contraire, il n'y a pas de restriction de la concurrence.

3.4 L'élimination des "clauses blanches", dans les règlements existants, peut être globalement considérée comme un progrès. Les parties sont ainsi plus libres de concevoir des accords de coopération répondant à leurs besoins réels. Le degré de sécurité juridique qui leur est assuré se trouve par contre réduit.

3.5 Les conditions énoncées à l'article 2(3) de l'exemption par catégorie des accords de R&D devraient être modifiées de manière à autoriser :

- des restrictions du champ d'utilisation de l'exploitation des résultats (de telles restrictions sont essentielles dans la coopération en matière de R&D entre parties ayant des compétences et des connaissances complémentaires) ;

- des restrictions contractuelles de l'exploitation des connaissances techniques préexistantes (il n'y a aucune raison de limiter la liberté contractuelle dans ce domaine).

3.6 L'article 2(2) de la même proposition, qui exige que chacune des parties ait accès à tous les résultats du travail de R&D, devrait être modifié de manière à ce que :

- les parties puissent, dans le cadre de leur liberté contractuelle, n'accorder accès qu'à une partie des résultats, si cela correspond à des apports différents des parties ;

- l'accès n'inclue pas automatiquement le droit d'exploitation.

3.7 Rien ne justifie a priori les différents seuils de marché utilisés par la Commission dans un objectif unique, qui est de servir de signal de danger afin de veiller à ce que des niveaux de concurrence suffisants soient préservés.

En ce qui concerne l'exemption par catégorie des accords de R&D, l'élévation du seuil des parts de marché détenues par les entreprises participantes, de 20% à 25%, doit certainement être saluée comme un pas en avant, sans oublier pour autant la référence établie par la fixation d'un seuil de 30% dans les récents règlements d'exemption applicables aux accords verticaux.

Par contre, l'abaissement à 20%, dans la version définitive du projet, du seuil de 25% envisagé dans le projet préliminaire d'exemption par catégorie des accords de spécialisation n'est pas expliqué et est difficile à comprendre.

L'adoption de la part de marché comme critère principal de l'application d'une exemption, ainsi que pour l'appréciation de l'applicabilité du premier paragraphe de l'article 81 du traité, peut être critiquée (de même que son utilisation systématique dans les lignes directrices). Il devrait être tenu compte du fait que les entreprises peuvent avoir des difficultés à déterminer la part de marché qu'elles contrôlent, en particulier lorsque de nouveaux produits sont développés. L'adoption d'un seuil de 30%, au minimum, associé à une marge de fluctuation de 7 à 10%, aiderait à leur éviter de commettre dans leurs évaluations des erreurs extrêmement préjudiciables(3).

Pour les accords horizontaux, la communication "de minimis" fixe une limite de 5% de parts de marché détenues par les entreprises participantes. Comment cette limite peut-elle être coordonnée avec la notion de part de marché cumulée qui figure dans les règlements d'exemption proposés (spécialisation : 20% ; recherche et développement : 25%) et dans les lignes directrices (accords d'achat : 15%) ?

3.8 Tout cela laisse penser que la Commission a fait preuve d'un certain degré d'arbitraire dans la fixation des différents seuils.

L'idée d'un seuil au-dessus duquel l'exemption par catégorie ne serait pas applicable devrait être abandonnée, car le marché en cause et les parts de marché sont soumis à des changements continuels du fait des développements technologiques et de la mondialisation. Si la Commission considère que la notion de seuil doit être conservée, son niveau devrait être fixé à 30%, comme dans le cas des accords verticaux.

Si des niveaux différents sont cependant jugés inévitables, ce qui paraît extrêmement douteux, les seuils devraient être explicitement motivés, clairement définis et facilement applicables.

3.9 La communication sur le "marché en cause" devrait aussi être coordonnée/mise à jour. Il convient de garder à l'esprit que, en ce qui concerne les limites géographiques, la notion de marché non seulement national, mais aussi communautaire, pourrait se révéler inadaptée dans le contexte du processus de mondialisation en cours. Les marchés de produits, du fait de la rapidité des transformations technologiques, sont devenus encore plus difficiles à déterminer.

3.10 Dans la situation actuelle, il y a un risque que certaines autorités nationales puissent considérer comme contraires à la loi nationale des accords demeurant en dessous des limites fixées par les règlements d'exemption. En attendant que les lois nationales soient effectivement harmonisées et mises en conformité avec les normes de la CE, les autorités nationales devraient être spécifiquement empêchées par un règlement du Conseil de prendre des décisions incompatibles avec les règlements d'exemption par catégorie.

4. Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 aux coopérations horizontales

4.1 Aspects généraux

4.1.1 Les lignes directrices proposées reconnaissent, presque à regret, que les coopérations horizontales sont bénéfiques pour la concurrence, mais sont presque trop promptes à souligner les risques inhérents, et adoptent une attitude ambiguë envers les accords horizontaux. ICC appelle la Commission à se prononcer clairement et positivement en faveur des coopérations horizontales exemptes de restrictions fondamentales.

4.1.2 Dans la mesure où elles ont pour objet de régir des formes de coopération autres que les accords tombant sous le coup des règlements d'exemption relatifs aux accords de spécialisation et de recherche et de développement, ces lignes directrices sortent en fait du champ de compétence de la Commission. Les pouvoirs de cette dernière, définis dans le règlement n° 2821/71, se limitent en effet à la publication de règlements d'exemptions par catégorie concernant les normes, la recherche et le développement et la spécialisation.

La Commission s'expose donc à des critiques, pour des motifs institutionnels, en recourant à des lignes directrices dans le but de contourner les limites imposées par le règlement du Conseil, plutôt que de rechercher la modification de ce règlement, comme il se devrait, par le biais d'une extension. Ce choix a également de graves conséquences adverses pour les entreprises, car les lignes directrices ne peuvent leur assurer le degré de sécurité juridique dont elles ont besoin pour leurs activités.

4.1.3 Il est clair que la publication de règlements d'exemption par catégorie spécifiques concernant d'autres formes de coopération horizontale (accord d'achat, de commercialisation et environnementaux) serait souhaitable. Mieux encore, il serait bon de disposer d'un ensemble unique mais complet de règlements d'exemption couvrant toutes les formes de coopération horizontale - y compris les alliances stratégiques et l'externalisation, qui ne sont pas traitées d ans les lignes directrices proposées -, comme dans le cas de la coopération verticale.

Sachant qu'il faudra un certain temps pour obtenir un règlement du Conseil autorisant cela, les actuelles exemptions par catégorie devraient être prolongées autant que nécessaire. Les avantages d'un délai seraient certainement supérieurs à ses inconvénients.

4.2 Aspects particuliers
Les lignes directrices sont lourdement entachées par leur "péché originel". Leur texte ambigu, arbitraire et contradictoire fait qu'elles sont de peu d'utilité pour les entreprises, même en tant qu'outil d'autoévaluation.

On en trouvera ci-dessous quelques exemples.

4.2.1 Il semblerait que les lignes directrices introduisent la "règle du raisonnable" en suggérant qu'il devrait être dûment tenu compte tant des effets bénéfiques qu'adverses des accords horizontaux sur le marché. Une innovation de ce type ne pourrait être que chaleureusement accueillie par les entreprises. En pratique, cependant, elle pourrait avoir pour effet de gravement vider de sa substance le troisième paragraphe de l'article 81. Il serait dans ce cas impératif de modifier l'énoncé actuel de cet article et donc du traité de Rome, par le biais d'une intervention officielle du Conseil. En d'autres termes, l'innovation pourrait être considérée comme contraire à la législation, au détriment des activités des entreprises qui se seraient appuyées sur elle.

4.2.2 Les lignes directrices prévoient d'appliquer la règle du "centre de gravité" aux accords qui combinent différents niveaux de coopération. Selon cette règle, le système à appliquer à l'accord en question est déterminé par l'activité principale. En dehors même de la complexité de l'application pratique d'une telle règle, aucune solution n'est indiquée pour les cas où l'activité principale ne peut être déterminée.

4.2.3 Conformément aux lignes directrices, les contrats de sous-traitance sont régis, selon leur structure, par :

- le règlement d'exemption par catégorie et les lignes directrices sur les restrictions verticales
- les nouvelles lignes directrices sur les accords horizontaux
- la communication de la Commission du 3.1.1979.
Cette situation est loin de faciliter l'application et d'améliorer la sécurité juridique. ICC suggère que toutes les questions de sous-traitance continuent d'être régies par la communication de 1979.

4.2.4 Si les coûts partagés en vertu d'un accord de production ou d'achat représentent une part importante des coûts totau x, les lignes directrices considèrent que cette situation peut être interprétée comme indiquant une coordination des prix de marché et de la production. Étant donné qu'il est logique de penser que si la part des coûts totaux était peu importante, les entreprises n'auraient guère d'intérêt à conclure des accords de ce type, cette position revient en pratique à décourager (si ce n'est interdire) les accords de ce type.

4.2.5 Le traitement des accords en matière d'achats prévu dans les lignes directrices semble quelque peu pervers. En plus du seuil très bas de 15%, la notion de "puissance d'achat" est extensible à volonté. La puissance d'achat ne devrait être considérée comme un facteur faussant la concurrence que si elle est exercée par un acheteur unique capable d'étrangler des fournisseurs dont la survie dépend essentiellement de lui. La Commission décrit un certain nombre de pathologies qui paraissent très abstraites. Et pourquoi, enfin, les économies de coûts réalisées par le seul exercice d'une puissance d'achat ne peuvent-elles être exemptées que si elles sont répercutées sur les consommateurs, sans une appréciation cas par cas ?

4.2.6 En ce qui concerne les accords environnementaux, la Commission semble vouloir, d'après les lignes directrices, empêcher les entreprises de s'assurer un avantage concurrentiel. Une telle attitude n'est guère de nature à encourager les entreprises à assumer des frais et à investir dans la fabrication de nouveaux produits ou l'amélioration de ceux qu'elles fabriquent déjà, si elles n'en tirent aucun profit par rapport à leurs concurrents.

5. Conclusions

5.1 ICC convient qu'il est nécessaire de réformer le traitement des accords de coopération horizontale par la Commission européenne ; elle considère par conséquent l'action de la Commission sous un jour favorable. L'occasion ne devrait cependant pas être gâchée par l'adoption de nouvelles règles incomplètes, manquant d'homogénéité et difficilement applicables qui , en dernière analyse, n'accroîtraient pas le niveau de sécurité juridique requis par les entreprises.

5.2 Les lignes directrices proposées par la Commission devraient être soigneusement révisées. Au lieu de tenter de couvrir un grand nombre d'hypothèses théoriques marginales, elles devraient se concentrer sur les cas de figure les plus courants.

5.3 Si la Commission devait persévérer dans sa méthodologie de réglementation actuelle, une grave question de fond se poserait. D'un côté, la complexité des outils élaborés par la Commission (nouveaux règlements et nouvelles lignes directrices) exigerait une ferme volonté d'instituer un dialogue permanent entre la Commission et les entreprises, afin d'assurer un e application équilibrée et efficace du nouveau corpus de règles. D'un autre côté, la Commission a clairement pour priorité, comme l'indique le Livre blanc sur la réforme de la politique de la concurrence, de réduire son implication quotidienne dans l'application des règles de la concurrence et de concentrer ses ressources sur des questions plus politiques telles que le développement de l'UE, la levée des obstacles structurels et législatifs à ce développement et l'encouragement d'un processus complet de libéralisation dans l'Espace économique européen. ICC soutiendra et approuvera les efforts de la Commission en vue de résoudre cette apparente incohérence.

5.4 ICC, instruite par le succès de l'expérience dans le domaine des accords verticaux, est convaincue qu'un vaste processus de consultation de toutes les parties intéressées pourra aussi être mené à bien pour les accords horizontaux. ICC demande instamment à la Commission d'accorder à la communauté économique suffisamment d'espace et de temps, dans le cadre de ce processus, pour pouvoir contribuer efficacement à cette réforme qui aura d'importantes conséquences pour le développement des entreprises.

Document n° 225/555 Rev.
29 mai 2000

FOOTNOTES
(1) Communications des 29.7/28.8.1968 concernant la coopération entre entreprises ; communication du 3.1.1979 concernant les contrats de sous-traitance ; communication du 16.2.1993 concernant les entreprises communes à caractère coopératif.

(2) Il est à noter dans ce contexte que le Federal Trade Commissioner et le Department of Justice ont accordé un délai de trois mois pour la remise de commentaires sur leur projet de lignes directrices communes sur la collaboration entre concurrents, publié en octobre 1999.

(3) Pour les nouveaux produits, il pourrait être considéré que la concurrence n'est pas restreinte pendant une période de deux ans à dater de la première mise sur le marché du produit, indépendamment de la part de marché de l'entreprise (voir lignes directrices sur les restrictions verticales, section 1.3 (10), paragraphe 119).